§ 27c Abs. 1 EEG enthalt eine fur die Praxis und vor allem fur die weitere „Markt- fahigkeit“ bzw. „Vermarktung“ der sogenannten Biogase wichtige gesetzliche „Fiktion“. Das „Biogas“ (nach EEG-Definition), das an einer Stelle in der Bundes — republik Deutschland in ein Erdgasnetz eingespeist wird, kann an irgendeiner anderen Stelle aus einem Gasnetz innerhalb der Bundesrepublik Deutschland entnommen werden, um zur Stromerzeugung genutzt zu werden und dennoch den Anspruch auf die EEG-Vergutung nach § 16 EEG begrunden. Die physische Identitat des eingespeisten Gases mit dem entnommenen Gas — das in der Regel fak — tisch Erdgas sein wird — muss aufgrund dieser Regelung nicht gewahrt sein. Diese Regelung wurde im Zuge der EEG-Novellierung im Jahre 2004 eingefuhrt und in der letzten Novelle 2011 in einem eigenen Paragraphen geregelt.[76] Die wesentliche praktische Bedeutung dieser Regelung besteht uberwiegend darin, dass derjenige, der das Biogas produziert, dieses nicht vor Ort zur Stromerzeugung nutzen muss, sondern es auch etwa an einen dritten EEG-Anlagenbetreiber veraufiern kann, der nicht vor Ort ist.[77]

Ein Pachtvertrag berechtigt den Betreiber zur Errichtung und zum Betrieb einer Biogasanlage auf dem Grundstuck des Eigentumers. Die Errichtung und der Weiterbetrieb der Anlage sind gefahrdet, wenn ein Pachtvertrag nicht wirk — sam geschlossen wurde. Zur Behebung von Wirksamkeitsmangeln sind regel- mafiig Nachverhandlungen mit dem Grundstuckseigentumer erforderlich. Hat der Anlagenbetreiber bereits in das Projekt an diesem Standort investiert, die Biogas­anlage eventuell bereits errichtet, ist der Grundstuckseigentumer in der besseren Verhandlungsposition (Heussen 2007, S. 348 ff.). Soweit muss es nicht kommen.

Regelmafiig ergeben sich Bedenken an der Wirksamkeit von Pachtvertragen, weil nicht erkennbar ist, dass sich die Parteien uber die wesentlichen Vertrags — bestandteile geeinigt haben, weil die Einhaltung der formalen Anforderungen an Abgabe und Zugang von Willenserklarungen zum Abschluss eines Vertrages nicht nachweisbar ist oder weil Widerrufsmoglichkeiten des Grundstuckseigentumers nicht rechtssicher ausgeschlossen werden konnen.

Ein Vertrag kommt nur wirksam zustande, wenn sich die Vertragsparteien uber die wesentlichen Vertragsbestandteile geeinigt haben. Die wesentlichen vertrags — typischen Pflichten des Pachtvertrages regelt § 581 i. V. m. § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB. Dem Verpachter obliegt die Hauptpflicht, dem Pachter einen zum Gebrauch und Genuss der Fruchte tauglichen Pachtgegenstand zu uberlassen (Harke 2009, § 581, Rn. 36). Nun kommt es tatsachlich haufig vor, dass Pachtvertrage abge — schlossen werden, bevor der genehmigungsfahige Standort genau bezeichnet werden kann. Das Problem lasst sich dadurch losen, dass in einem Lageplan die Pachtflache verzeichnet wird, in der die Biogasanlage errichtet werden kann und zugleich verzeichnet wird, wo die Parteien die Anlage nach gegenwartigem

Planungsstand platzieren wollen. Einigen sich die Vertragsparteien dagegen nicht uber die verpachtete Grundstucksflache, sondern verschieben diese Festlegung auf spater, fehlt ein Vertragsschluss.[175]

Erklaren die Vertragsparteien im Vertrag ausdrucklich, dass uber bestimmte Punkte noch keine Einigung erzielt ist, liegt ein „offener Einigungsmangel“ vor. Die Parteien haben sich danach nicht uber alle Punkte eines Vertrages geeinigt und haben dies sogar schriftlich zum Ausdruck gebracht. Als Rechtsfolge bestimmt § 154 BGB, dass der Vertrag als nicht geschlossen gilt. Daran andert auch eine Ver — standigung uber einige Punkte und eine schriftliche Aufzeichnung nichts (Busche 2012, § 154, Rn. 4).

An einem wirksamen Vertragsschluss fehlt es auch dann, wenn die Vertrags — urkunden auf schriftlichem Weg ausgetauscht wurden und eine Vertragspartei ver — spatet ihre Unterschrift leistet. Eine verspatete Annahme eines Angebotes gilt nach § 150 BGB als neuer Antrag. Nach § 147 BGB ist eine Annahme verspatet, wenn mit der Annahme unter regelmaBigen Umstanden nicht mehr zu rechnen ist.

Die gesetzliche Annahmefrist umfasst die Zeit, die fur eine Ubermittlung, Bearbeitung, Uberlegung und Rucksendung erforderlich ist (Busche 2012, § 147, Rn. 31 ff.). Wann mit einer Annahme nicht mehr zu rechnen ist, unterliegt am Ende einer gerichtlichen Bewertung des Einzelfalls. In manchen Fallen haben Gerichte zwei — bis vierwochige Fristen zur Annahme als rechtzeitig angenommen,[176] in anderen Fallen haben sie auch nur funf Tage als angemessene Zeit zur Annahme und zum Zugang der Annahmeerklarung gelten lassen.[177] Es besteht damit eine rechtliche Unsicherheit. Es bedarf entweder der erneuten Annahme des Vertrages oder es muss aus dem Verhalten der Parteien und der spateren Abwicklung auf den Abschluss eines Vertrages geschlossen werden. Eine mundliche Annahme des Ver­trages wirkt sich nachteilig aus, wenn die Einhaltung einer Schriftform erforderlich ist, um beispielsweise die Kundbarkeit des Pachtvertrages auszuschlieBen.[178]

Handelt sich bei dem Verpachter um einen Verbraucher, sind die Regelungen des Hausturwiderrufsrechts zu beachten. Bei einem Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher, zu dessen Abschluss der Verbraucher durch mundliche Verhandlungen an seinem Arbeitsplatz, im Bereich seiner Privat — wohnung oder auf offentlichen StraBen bestimmt worden ist, steht dem Verbraucher ein Widerrufsrecht gemaB §§ 312 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 355 BGB zu.

Umstritten ist insoweit, ob auch juristische Personen als Verbraucher angesehen werden konnen (Krebs 2002, S. 518). Nach der Rechtsprechung des BGH ist selbst die Gesellschaft burgerlichen Rechts keine juristische Person, sondern eine naturliche Person, die folglich auch Verbraucher sein konnte.[179] Auch bei Land — wirten und Erbengemeinschaften ist im Einzelfall konkret zu prufen, ob die Ver — pachtung der gewerblichen Tatigkeit zuzuordnen ist oder zu privaten Zwecken erfolgt (Reese und Hampel 2009, S. 172). Hat der Betreiber den Verpachter nicht schriftlich in ausreichendem Umfang uber sein Widerrufsrecht belehrt, kann der Vertrag widerrufen werden.

Die Belehrung muss rechtssicher erfolgen, also den Regelungen zum Haustur — widerrufsrecht in §§ 312, 355, 357 BGB entsprechen. Widerrufsbelehrungen in Pachtvertragsformularen sollten vor Verwendung darauf uberpruft werden, ob sie den hohen Anforderungen der Gerichte noch genugen.

Bei einer Biogasanlage konnen mehrere Geruchsquellen auftreten, namlich bei der Substratanlieferung und — lagerung, durch Leckagen und Verunreinigungen (Sickerwasserpfutzen aus Silagelagerung, Feststoffeinbringung, Substratreste auf Fahrwegen), im Fermenter (Uberdrucksicherung bei zu hoher Methanproduktion, Ausfall Verbrennungsmotor, Leckagen), bei der Garrestlagerung und — abfuhr (auch: erhohte Emissionen bei der Lagerung von nicht ausreichend vergorenem Substrat), bei der Garrestausbringung und durch das Abgas im Verbrennungsmotor.

Prinzipiell kann bei einem Vergleich zugelassener Biomassetechnologien in Deutschland von einer Einhaltung der offiziellen Geruchs — (und auch Larm-)Vor — schriften (wie z. B. der „Geruchsimmissions-Richtlinie“, GIRL) ausgegangen werden. Trotzdem bleibt der Geruch eine subjektiv erfahrbare Komponente, die bei der Biomassebereitstellung, — verteilung, — nutzung und beim Transport eine Rolle spielt und Auswirkungen auf die Akzeptanz haben kann (vgl. Informationsstelle Biomasse 2005). Obwohl vergorene Gulle objektiv weniger riecht als unvergorene, kann das Vorurteil existieren, dass sich der „Gestank im Dorf durch eine Biogas- anlage“ vergrofiern konnte. Aus diesem Grund spielt der subjektive Aspekt des „erwarteten“ oder „wahrgenommenen“ Geruchs eine Rolle bei der Bewertung.

Der wahrgenommene Geruch wird ebenfalls uber einen Fragebogen auf einer 5-Punkte-Skala erhoben. Je geringer dabei der erwartete Geruch, desto besser.

In der Psychologie gibt es den Ausdruck der „Uberstrahlung“. Gemeint sind einzelne positive oder negative Ereignisse, die die Beurteilung einer Person oder einer Situation „uberstrahlen“ und so den Gesamteindruck unverhaltnismafiig beeinflussen.

Ahnliches gilt bei der Beurteilung des Maisanbaus in Deutschland. Die Dominanz des Maises ist langst nicht so grofi, wie man aufgrund der derzeitigen Berichterstattung meinen konnte. Besonders, was den Anbau von Mais fur BGAs betrifft. So wurden in 2010 in Deutschland rund 1,8 Mio. ha zum Anbau von Ener­giepflanzen genutzt (top agrar online 2011). Das sind 15,2 % der Ackerflachen bzw. rd. 10 % der gesamten landwirtschaftlichen Nutzflache (Statistisches Bundesamt 2011). (s. Abb. 4.3)

Energiepflanzen sind nicht nur Mais, sondern es zahlen auch z. B. Energieruben, Raps, Sonnenblumen, Hirse, Sudangras und viele andere dazu. Daneben werden in BGAs auch Gulle, Mist und Abfalle etc. verwertet. Betrachtet man den Mais all — gemein, so wurde er 2010 auf einer Flache von rund. 2,3 Mio. ha bzw. 19,4 % der gesamten Ackerflachen angebaut (Statistisches Bundesamt 2011), allerdings nicht nur zur Gewinnung von Substrat fur BGAs, sondern hauptsachlich als Futterpflanze und zur Nahrungsmittelherstellung.

Fur BGAs wurden dabei aber lediglich 0,5 Mio. ha bzw. rd. 4 % der Acker­flachen verwendet (FNR e. V. 2011), der Rest verteilt sich auf die anderen Ver — wendungszwecke, die schon vor den Biogasanlagen vorhanden waren und nicht kritisiert wurden. Aber wie schon beschrieben, kommt es regional zu Ballungen, die durch die Berichterstattung die tatsachliche Faktenlage fur ganz Deutschland uberstrahlen.

Vertrage sind wichtig und ein gut ausgearbeiteter Vertrag kann — wie schon beschrieben — viel wert sein. Kommt es jedoch trotz aller Sorgfalt und gegen — seitigem Respekt zu Streitigkeiten, kann dies schnell das ganze Projekt gefahrden. Mussen gar Anwalte und Gutachter beauftragt werden, ist eine schnelle Losung kaum in Sicht und der wirtschaftliche Erfolg in Frage gestellt. Das gilt im Ubrigen fur beide Seiten. In der Regel ist zumindest die letzte Rate nicht bezahlt, sodass der Hersteller kaum Gewinn macht, der Betreiber steht mit einer nicht fertigen Anlage da und die dringend benotigte Dokumentation (Zeichnungen, Stromlaufplane, Betriebsanleitungen und Prufzeugnisse) wird nicht mehr geliefert. Ein Patentrezept, solchen Streitigkeiten aus dem Weg zu gehen, gibt es nicht.

Den Projektpartner im laufenden Projekt zu wechseln, ist mit das Schlimmste, was einem Bauherrn passieren kann. Trotzdem muss man reagieren, wenn folgende Indikatoren immer deutlicher zu Tage treten:

• Die Gesprachspartner sind telefonisch sehr schwer, wenn uberhaupt erreichbar.

• Die Bauabschnitte verschieben sich zeitlich dramatisch.

• Komponenten werden eingebaut, die so nicht bestellt wurden.

• Der Zeitdruck bringt sie in den Handlungszwang, die ungewunschten Ver — anderungen genau so zu akzeptieren… usw.

Weitere wichtige Punkte fur die Vertragsgestaltung:

• Fur den Bauherrn kann es vorteilhaft sein, einen hohen Anteil der Finanzierungs — summe in die Abschlussrechnung zu verlagern. Das geht meist nur mit einem prozentualen Aufschlag oder einer Burgschaft. Finanzielle Konsequenzen fur Leistungsabweichungen sind ebenfalls probate Mittel. Diese konnen grofizugig gestaltet werden. Dabei sollte man dem Lieferanten ruhig mehr Zeit geben, als er haben will. Wenn die Termine dann nicht gehalten werden, mussen die Ein — schnitte glasklar sein oder nachvollziehbar begrundet werden.

• Ein detaillierter Projektzeitplan und eine gut beschriebene Stuckliste fur die ver — bauten Komponenten sollten selbstverstandlich sein.

• Wenn ein Gewerk abgeschlossen ist, muss die rechtsverbindliche Dokumentation bereit gestellt werden. Wichtig sind dabei Fliefibilder, Stromlaufplane und Pruf — protokolle.

Versicherungsschutz besteht wahrend der Laufzeit des Vertrages, d. h. der Sach — schaden muss in dieser Zeit eintreten. Es ist moglich, dass ein Schaden erst nach

Ende der Policenlaufzeit festgestellt wird. Kann dann nachgewiesen werden, dass er wahrend der Laufzeit eingetreten ist, haftet der Versicherer. Hierbei ist jedoch die Verjahrungsfrist zu beachten.

Um wahrend der Laufzeit eines Vertrages Diskussionen uber den Schadeneintritt zu vermeiden, kann in den Policen vereinbart werden, dass Schaden versichert sind, wenn sie wahrend der Laufzeit erstmalig festgestellt werden. Damit mussen keine Diskussionen mit einem fruheren Versicherer gefuhrt werden, zu dem heute keine vertragliche Bindung mehr besteht.

Sofern die Anlage nicht der immissionsschutzrechtlichen Genehmigungspflicht unterfallt, ist in der Regel eine Baugenehmigung nach der Landesbauordnung des jeweiligen Bundeslandes zu beantragen. Die Baugenehmigung weist keine Kon — zentrationswirkung auf. Die ubliche Verfahrensdauer fur ein Baugenehmigungsver — fahren betragt circa zwei bis funf Monate.

Wasserrechtliche Genehmigung

Nicht von der Konzentrationswirkung der immissionsschutzrechtlichen Geneh­migung umfasst werden die wasserrechtlichen Erlaubnisse und Bewilligungen. Diese sind daher, soweit sie benotigt werden, immer eigenstandig zu beantragen.

Eine wasserrechtliche Erlaubnis oder Bewilligung ist insbesondere dann erforderlich, soweit eine Gewasserbenutzung i. S. d. WHG stattfindet (s. dazu §§ 8 und 9 WHG). Dies ist beispielsweise bei der Einleitung von Abwasser (etwa des auf den Silagelagerflachen anfallenden Regenwassers) in ein Oberflachengewasser der Fall.

Dem Einspeisungsmanagement unterliegen Erzeugungsanlagen mit einer installierten Leistung von mehr als 100 kW (§ 11 Abs. 1 i. V. m. § 6 Abs. 1 EEG).

Mafinahmen des Einspeisemanagements durfen gegenuber diesen Anlagen „aus — nahmsweise“ ergriffen werden, soweit

1. andernfalls im jeweiligen Netzbereich einschliefilich des vorgelagerten Netzes ein Netzengpass entstunde,

2. der Netzbetreiber den Vorrang des Stroms aus erneuerbaren Energien und Kraft — Warme-Kopplung sichergestellt hat; Ausnahmen gelten nur fur solche (kon — ventionellen) Anlagen, die zur Netzstabilisierung erforderlich sind,

3. vorab die verfugbaren Daten uber die Ist-Einspeisung in der jeweiligen Netz — region abgerufen wurden.

Die Formulierung als ausdruckliche Ausnahmeregelung verdeutlicht, dass vor einer Regelung der betroffenen Erzeugungsanlage alle wirtschaftlich zumutbaren Optimierungsmoglichkeiten des Netzes nach dem Stand der Technik ausgeschopft sein mussen.

Transparenzpflichten des Netzbetreibers

Die Mafinahmen des Einspeisemanagements werden durch Informations-, Ver — offentlichungs- und Nachweispflichten erganzt.

Angelehnt an § 17 EEG 2009 sieht auch die neu gefasste gesetzliche Regelung ein besonderes Verfahren vor, nach dem der Wechsel zwischen den verschiedenen Formen der Direktvermarktung und der gesetzlichen Mindestvergutung zu erfolgen hat (§ 33d EEG).

Anlagenbetreiber mussen den geplanten Wechsel dem Netzbetreiber vor Beginn des jeweils vorangegangenen Kalendermonats mitteilen, fur eine geplante Direkt­vermarktung ab dem 1.7.2012 also spatestens zum 30.5.2012. Entsprechendes gilt fur den Wechsel zuruck in das System der gesetzlichen Mindestvergutung.

Beim Wechsel in die Direktvermarktung oder in eine andere Form der Direktver — marktung muss die Anzeige weitere Details enthalten, namlich

• die Form der Direktvermarktung, in die gewechselt wird (§ 33d Abs. 2 Nr. 1 EEG) und

• den Bilanzkreis, dem der direkt vermarktete Strom zugeordnet werden soll (§ 33d Abs. 2 Nr. 2 EEG).

Bislang kann diese Anzeige noch formlos geschehen. Das Gesetz selbst sieht keine besonderen Vorgaben vor. Insbesondere hinsichtlich bestehender Nachweis — fragen ware aber die Text — oder besser die Schriftform zu empfehlen. Allerdings plant der Gesetzgeber auch hier eine Vereinheitlichung. So hat er die Netzbetreiber verpflichtet, unverzuglich, spatestens jedoch zum 1.1.2013 ein bundesweit ein — heitliches, massengeschaftstaugliches elektronisches Verfahren und entsprechende Datenformate zu entwickeln, um die anfallenden Geschaftsprozesse angemessen zu bewaltigen (§ 33d Abs. 3 EEG). Sind derartige Verfahren und Formate etabliert, dann sind diese auch fur die Anlagenbetreiber verpflichtend (§ 33d Abs. 4 EEG).

Konsequenzen von Verfahrensfehlern

Die Rechtsfolgen von Verstofien gegen diese Vorgaben richten sich nach den Rege — lungen des § 33 g Abs. 3 EEG (Entfall der Marktpramie) und § 39 Abs. 2 EEG (Ver — bot der Anrechnung auf die Grunstromquote). Die Rechtsfolgen treten sowohl bei einem Verstofi gegen die allgemeinen Anforderungen an die Direktvermarktung ein als auch bei einem Verstofi gegen die spezielleren Vorgaben zum Wechselprozess.

Nach § 21 EEG sind Vergutungen ab dem Zeitpunkt zu zahlen, ab dem der Generator erstmals Strom ausschliefilich aus erneuerbaren Energien oder Grubengas erzeugt und in das Netz nach § 8 Abs. 1 oder Abs. 2 EEG eingespeist hat oder der Strom erstmals nach § 33 Abs. 2 EEG verbraucht worden ist. Die Vergutungssatze richten sich nach dem EEG in der Fassung, die zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme galt. Folglich kommt dem Zeitpunkt der Inbetriebnahme eine grofie Bedeutung zu. Eine falsche Bestimmung des Zeitpunktes der Inbetriebnahme hat erhebliche Folgen. Weiterhin ist zu berucksichtigen, dass es durch den Austausch eines Generators zur Anderung des Zeitpunktes der Inbetriebnahme kommen kann.

Fur jedes Biogasprojekt ist damit zu klaren, wann die mafigebliche Inbetrieb — nahme der Anlage tatsachlich erfolgt ist. Fur Biogasanlagen treten in diesem Zusammenhang Fragen zum Anlagenbegriff auf. Inbetriebnahme ist nach § 3 Nr. 5 EEG die erstmalige Inbetriebsetzung der Anlage nach Herstellung ihrer technischen Betriebsbereitschaft, unabhangig davon, ob der Generator der Anlage mit erneuer­baren Energien, Grubengas und sonstigen Energietragern in Betrieb gesetzt wurde.

Die Inbetriebnahme einer Biomasseanlage setzt die technische Betriebs­bereitschaft voraus. Die technische Betriebsbereitschaft ist bei einer Biogas — anlage gegeben, wenn sie uber eine Einrichtung zur Gewinnung und Aufbereitung des jeweiligen Energietragers verfugt.[195] Dazu muss die Anlage uber samtliche notwendige Einrichtungen zur Stromerzeugung verfugen.[196] Biogasanlagen bestehen aus einem Fermenter, in denen die eingesetzte Biomasse zu Biogas ver — goren wird und Blockheizkraftwerken (Altrock et al. 2011, § 3, Rn. 18).

Praktische Fragen treten auf, wenn Generatoren ausgetauscht werden oder ein Fermenter im Einzelfall nicht erforderlich war oder wenn die Anlage bei Inbetrieb­nahme noch nicht in der Lage war, dauerhaft Strom zu erzeugen. Rechtsunsicherheit besteht auch, wenn zum Zwecke der Vergutungs — und Leistungsermittlung eine Zusammenfassung mehrerer Einzelanlagen zu einer Gesamtanlage in Frage kommt (Niederstadt 2011, S. 118 ff.).[197] Vor dem OLG Brandenburg (Gottwald und Herr­mann 2010a, S. 92)[198] konnten wir nicht durchsetzen, dass Blockheizkraftwerke mit demselben Fermenter als getrennte Anlagen eingestuft werden.

Mit welchen Anlagenteilen die Biogasanlage ausgestattet sein musste, kann klarungsbedurftig sein fur die Feststellung des Inbetriebnahmezeitpunktes. Das von uns erstrittene Urteil des BGH vom 21.05.2008 stellte fest, dass ein Fermenter und dessen Gasleitung zum Blockheizkraftwerk als Bedingung fur die Inbetriebnahme zwingend erforderlich sind.[199] Der Inbetriebnahmezeitpunkt ist entscheidend fur die Vergutungsdauer.

Fallen nach Inbetriebnahme der Anlage die Vergutungsvoraussetzungen weg, hat dies keinen Einfluss auf die Vergutungsdauer der Anlage. Liegen die Vergutungs­voraussetzungen fur die Anlage zu einem spateren Zeitpunkt wieder bei demselben Generator vor, so richtet sich die Vergutungsdauer dennoch nach der erstmaligen Inbetriebnahme.

Wird ein Generator an einen anderen Ort versetzt, so richtet sich die Vergutungs­dauer nach der erstmaligen Inbetriebnahme des Generators. Fur die Anlage, welcher der Generator entnommen wurde, fuhrt der Austausch nach § 21 Abs. 3 EEG nicht zu einem Neubeginn der Vergutungsdauer, selbst wenn ein neuer Generator einge — baut wird. Der Einsatz eines gebrauchten Generators kann sich also vergutungsmin — dernd auswirken.[200]